建设工程施工中的项目经理负责制，是当前施工企业实行施工管理的基本模式，项目经理在承担工程项目施工管理责任的同时，也拥有相当的管理职权。但是，项目经理具体有哪些权限？这些权限的权源根据是什么？项目经理对外签订合同(包括购买材料、租赁设备、借款或出具债务凭据等。下同)是职务行为还是需企业另行授权？项目经理未经授权签订合同，但合同的标的物用于工程，其行为性质及责任主体如何确定？项目经理表见代理行为构成要件及特点有哪些？当前项目经理负责制的经营管理模式有哪些？在不同的经营管理模式下，判断处理上述问题的法律性质及行为后果是否有所区别？在承包方式异化的情况下，实际施工人与项目经理的行为性质及表见代理的构成有无区别等。这些问题归结的关键，在于项目经理行为性质及责任主体的确定，并由此直接关系到当事人权益的�；�，影响法律维护交易秩序价值职能作用的发挥。
但是，由于现行法律规定过于简单，或者缺乏对建设施工领域特点的研究，法学界和司法实践中往往认识不同，处理不一。最为典型的是对项目经理签订合同的同一行为，有认为是职务行为的，有认为是表见代理行为的，有认为应根据合同相对性原则确定合同责任主体的，还有认为应由行业人与企业承担连带责任的等。因此，项目经理行为定性及表见代理问题，已成为社会关注的热点和法官处理案件十分纠结的难点。本文试就这些问题加以探析以抛砖引玉。
一、关于项目经理的职务定位与权源
(一)项目经理概念定义与职权
分析项目经理的职务定位，需要确定项目经理概念的定义，对此，建设部、国家工商总局制定的GF-1999-0201版、GF-2013-0201新版《建设工程施工合同示范文本》都有表述，中心意思是施工企业派驻施工现场负责施工管理和履行合同的代表。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》(以下简称办法)第二条对项目经理的定义为：本办法所称建筑施工企业项目经理(以下简称项目经理)，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。根据以上条款规定，可见项目经理的以下特征：一、是企业法定代表人的代表；二、是对项目工程施工过程全面负责的项目管理者；三、负责管理的职权范围是项目工程施工过程。以上三方面确定了项目经理职务的内涵，但对“项目工程施工过程全面负责”的职权外延并不明确，对此，需结合该办法第八条规定加以解读：第八条规定如下：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：(一)组织项目管理班子；(二)以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；(三)指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；(四)选择施工作业队伍；(五)进行合理的经济分配；(六)企业法定代表人授予的其它管理权力”。
如果说办法第二条是对项目经理概念内涵的表述，那么第八条则是对其职权外延的限制。根据该办法及《建设工程施工合同》示范文本的规定，对项目经理职务权限外延作了以下限制：一、项目经理管理的范围为履行与建设方签订的施工合同；二、项目经理签订合同，需取得企业的授权；三、项目经理只对进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素行使调配管理权。据此，我们可试把项目经理的职务定位为：项目经理是施工企业履行与建设方施工合同的代表，是把进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素物化为合格建筑物的组织管理者，未经企业特别授权，无权签订合同。通俗地说，项目经理好比一个生产企业的车间主任，只负责履行与建设方施工合同的生产管理，签订合同采购原材料并不是车间主任的事。因此，项目经理未经企业授权与材料设备供应商等第三方签订合同的行为不是职务行为。所谓职务行为，是指法人或者其他组织的法定代表人、负责人或工作人员在其职权范围内以单位名义实施的行为。司法实践中有把项目经理的职权理解扩大至与工程有关的全部内外关系，把项目经理签订合同的行为认定为职务行为由企业承担责任的不少案例。究其原因，在于注意了建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条关于项目经理定义的内涵而忽略了第八条对其职权外延的限制。
(二)项目经理职权的权源
据上分析，项目经理职权产生的权源，一是来自企业的职务授权，二是企业的委托授权。两种不同的权源虽然都来自企业的授权，但在授权方式和权限范围的确定上并不相同。职务授权一般无需书面授予，它主要表现为企业的任命及其与职务称谓相关的内部分工或法律的直接规定。在企业没有明确授权时，建设部的上述规定可以认为是项目经理职务所具有的职权。而委托授权只能由企业法定代表人以授权委托书或内部承包合同条款的方式明确表述。区分不同的权源，其意义在于界定项目经理行为定性并区别职务行为与表见代理行为的不同性质和法律后果，因为职务行为的后果直接由企业承担，而表见代理行为对外由企业承担，对内仍应由行为人承担。将表见代理混同于职务行为，则加重了企业的责任。
二、关于项目经理表见代理行为的构成要件及特点
表见代理是对无权代理行为赋于有权代理法律后果的一项法律制度，其目的是为了�；ど埔獾谌说睦�，维护交易安全�！吨谢嗣窆埠凸贤ā返�49条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，建立了我国的表见代理制度。但因该规定过于简单，司法实践中对项目经理表见代理行为认定出现了简单化和扩大化的倾向，较为典型也最为常见的案例是：只要是项目经理签订合同，合同标的物用于工程，一般即认定为表见代理由施工企业承担合同责任。
这种认定标准的思维逻辑表现为：项目经理是企业的代表，其签订合同的标的物又用于工程，如果不是由企业承担责任，对项目经理和合同相对人都不公平。但是这种认定标准却会产生不良的社会导向，即项目经理可以不受企业是否授权的约束而为所欲为，合同相对人可以不对项目经理是否有代理权尽其应当注意的义务而将过失责任转嫁给施工企业，并给恶意串通、虚构债务、虚抬价格等损害企业利益者有机可乘。显然，这不利于维护正当的交易秩序，也不符合设立表见代理制度平衡�；さ笔氯死娴某踔�，必将使施工企业陷于不堪重负的境地。
对项目经理未经授权签订合同，合同标的物用于工程是否构成表见代理问题，应当根据最高人民法院关于正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为的规定把握认定标准。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条规定：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
合同法和最高人民法院的上述规定，确定了严格认定表见代理的构成要件：一、客观要件：即行为人的无权代理行为须以被代理人的名义并具有代理权的客观表象；二、主观要件：合同相对人善意且无过失地尽到了应当对行为人有无代理权的注意义务。同时，在举证责任分配上，明确了由主张表见代理的合同相对人对前述二要件承担举证责任。据此，对项目经理未经授权签订合同，合同标的物用于工程是否构成表见代理，应从以下几方面考察分析：
(一)项目经理的职务是否属于有权代理的表象
表见代理的表象，是指实际上无代理权，但相对人有理由相信行为人有权代理的权利外观，如相对人难以辨别的已失效或授权不明的单位介绍信、委托书，盖有合同专用章或者公章的空白合同书，按常理可对外使用的单位印章，被代理人向相对人所作的授权通知或者其他证明材料，还包括被代理人知道行为人的无权代理行为而不表示反对，代理权终止后的行为等。项目经理职务是否属于有权代理的表象，需要考察其职务与签订合同行为之间的关联性，对此判断的前提，与项目经理定义和权源根据相关。如前所述，根据国家有关规定，对外签订合同不是项目经理的职务授权范围而需经企业委托授权，由此切断了项目经理职务与签订合同行为之间的客观关联，因此，项目经理的职务本身不是有权签订合同的表象。至于项目经理是否取得授权，或者其它因素使相对人相信其有权签订合同，则是委托授权的表象问题。
(二)项目经理职务与相对人善意无过失的关联与认定
代理权表象与相对人善意无过失是认定表见代理构成的两个基本要件，而且合同相对人对此负举证责任。在分析项目经理职务是否属于代理的表象后，我们还需对表见代理构成的主观要件加以考察。一般而言，相对人若能证明表象的充分性，则同时也证明了自身善意及无过失，而在代理权表象不充分情形下，则相对人有必要单独对自身善意无过失加以证明，从而补足在证明权利外观上的缺陷。当项目经理未出示授权书、单位介绍信，未在合同上加盖企业公章等代理表象就以个人名义或公司名义个人署名时，合同相对人应当对项目经理是否得到企业委托授权尽其审慎注意的义务。在此情况下，若材料设备供应商等合同相对人仍与项目经理个人签订合同，则即使不能认定其具有恶意也应当认为其有未尽审慎注意义务的过失，或者其主观上确认的合同相对人就是项目经理。
对合同相对人是否善意无过失主观要件的认定，还涉及对其认知能力及采用标准的选择问题。从相对人个体主观认知来说，由于对法律规范、市场规则了解程度和经验阅历的不同，不同相对人在主观上对项目经理职务权限范围的认知会有差异，相对人误认为项目经理当然具有签订合同权限的情况确实存在。但是这种主观认识的差异不应成为判断合同相对人是否善意无过失的标准，我们选择的标准应该是抽取个体差异后相同行业一般人应当具有的客观认知能力，即合同相对人是否有能力对行为人的代理权进行核实或是否有了解项目经理职权范围的可能�？凸廴现芰Πㄖ阑蚋菔谐」嬖颉⑸畛Ｊ犊梢酝贫ǖ挠Φ敝�。项目经理不是法定代表人，签订合同对于双方都应十分慎重，对此，合同相对人是知道的。根据国家公开颁布的规定项目经理签订合同需由企业授权，这是合同相对人应当知道的。合同相对人认为项目经理职务本身就有权签订合同是对其职务权限的个体误判，这种误判即为过失，因此不能构成表见代理的主观要件。
根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纷案件若干问题的指导意见》，相对人主张表见代理，应对表见代理的主客观要件承担举证责任， 但实践中却存在举证责任倒置的问题，即要求由本人(施工企业)举证证明相对人知道或应当知道行为人无代理权，这是导致表见代理扩大化的又一误区。
(三)合同标的物用于工程与合同相对性及对表见代理认定的影响
合同标的物用于工程，是项目经理表见代理认定中不同于其它交易行为的一大特点，也是法官处理案件比较纠结的问题，因为这里需要考虑实际得益与责任平衡的问题。但是，由于这种考虑过于强化而忽视对表见代理主客观两方面基本构成要件的考察，甚至将项目经理的分包人及分包人的包工头与他人签订的合同，只要合同标的物用于涉案工程即视同表见代理处理。
根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纷案件若干问题的指导意见》，表见代理之利益与责任分配平衡的前提是表象的充分和主观的善意无过失，合同标的物是否用于工程，只能作为综合判断认定因素，而不能将其作为一个独立构成要件。只有当构成表见代理的其它客观表象、合同相对人是否善意无过失这两大要件难以判断确定应承担责任的相对人时，考察合同标的物的去向以补强其它表象才有意义。但当表见代理的客观要件、主观要件、举证责任分配足以排除表见代理构成，合同的相对人依法即可锁定为签订合同的行为人时，再以标的物是否用于工程而违背合同相对性原则另行确定责任主体，在逻辑上当属本末倒置，在理论上抑或法律上更难理解和成立。
材料设备等买卖租赁合同，不能也不应仅以买卖标的物的流向认定表见代理而改变合同主体的相对性。对项目经理的分包人及分包人的包工头与他人签订的合同，更需以合同相对性原则加以切割。这里所指的合同相对性是指承担合同责任的主体只能是签订合同的双方当事人。不因买卖标的物的流向而改变合同相对性，并不等于利益与责任失去平衡，项目经理在向材料设备等供应商承担合同责任后，可以通过与企业的结算取得工程材料的对价，特别是在以自负盈亏方式承包工程的情况下，由签订合同的行为人承担更符合权责相当、利益平衡和节约司法资源的原则。至于材料设备等供应商因项目经理偿付能力等原因向其主张债权困难的问题，应当归责于自己未尽注意义务所应自负的责任。只有如此，才能真正体现合同相对性原则和表见代理制度平衡各方利益的法律价值。
(四)关于印章与表见代理的关系
印章作为确认当事人意思表示的方式，为本国传统并得到法律认可而与当事人签字具有相同的法律效力。但有观点认为：印章当经管理机关备案方为合法有效。这就产生一个未经管理机关备案，但确为单位或本人印章是否有效的问题，这一问题其实与管理性规范与效力性规范对合同效力确认具有相同性质。从社会管理需要来说，对印章备案是必要的，但是认为未经备案的印章无效，则显然不妥，因为印章的作用是当事人对相关文书真实意思表示的确认，这种意思表示不应以印章是否备案为判断标准，如果说只有备案的印章才有效，必将生硬扭曲当事人的真实意思而导致错误的裁判结果。这种将以管理要求否定意思表示实质内容的观点也不符合社会的现实，就企业来说，除单位公章多有备案外，一章多刻及部门印章诸如项目部印章则少见有备案之说，如果未经备案的印章无效，必会导致新的混乱。
施工企业的项目部等印章，是否能代表企业对外签订合同，则是需要研究的另一问题。从项目部相当于一般企业的车间而论，当然不能代表。但从工程项目部的职责在于履行与建设方施工合同的特殊性考察，项目部印章应当可以用于与建设方发生的业务关系但并不等于可以签订合同。鉴于项目经理在施工合同管理中处于的中心位置，换言之印章的使用权掌控于项目经理，因此，项目部的印章对外使用所代表的权限不应超过项目经理的权限，项目部的印章同样不具有对外签订合同的效力，这为常理。但受传统习惯的影响，合同相对人对印章所代表权限的判断会高于项目经理的签字，因此，将项目部印章认定为有权代理的表象有其合理性。
正因如此，为防范表见代理行为的发生，极大多数施工企业对项目部印章刻制和使用持非常慎重和严加控制的态度，多以技术专用章、非合同专用章等代替项目部印章，使用这类印章的目的，在于处理与建设方关系的需要，同时警示材料供应商等第三人该章不具有签订合同的权限。但始料不及的是，还是有把这种印章签订合同作为代理表象判决由施工企业承担责任的不少案例。问题还在于将工程管理职能与签订合同权限的混同，认为工程施工管理在用，则签订合同当然可用。这种将表见代理认定简单化、扩大化的现实，使企业防不胜防，难怪施工企业难以接受而成为行业呼声强烈的又一问题。
(五)关于工地标牌标识等与表见代理的认定
对外签订合同不是项目经理职务范围而需企业另行授权委托，为国家明文并公开颁布的法律规章所规定，据此足可推定相关当事人知道或者应当知道项目经理未经授权无权对外签订合同，因此，对项目经理是否得到授权是合同相对人应尽的注意义务。如把施工企业是否在工地相关标牌(工程概况牌、施工总平面图等)公示项目经理无权签订合同作为认定是否构成表见代理的要素，则有把合同相对人应注意的义务转化为由施工企业承担的责任倒置问题。这一问题的产生，其实还是对项目经理权源认识模糊的反映。施工企业在标牌上标明项目经理无权签订合同的内容是对司法现状的无奈，但不应成为司法无奈的导向。
三、关于项目经理责任制的类型及对行为定性的影响
随着建设领域经济体制的改革，项目经理责任制的方式也从原来比较单一的项目经理承包负责制， 发展为以项目经理经济责任承包制为主的多种经营管理模式。项目经理承包负责制与项目经理经济责任承包制的相同之处为：二者都是施工企业委派履行施工合同并对施工过程进行全面管理的代表。主要区别有：1.前者一般无需投入，只对企业组织进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素行使调配管理权。后者一般由项目经理以企业名义或自行组织投入人力、资金、物资、机械设备等，简称包工包料；2.两种不同的承包方式，可以分为不具有独立经济利益的项目经理和具有独立经济利益的项目经理，前者不享有或不承担工程经营结算的盈亏，其报酬以工资加经营利润分配或奖励确定，后者享有并承担工程经营结算的盈亏，扣除税收和企业管理等费用后的经营利润为其独得的回报，但同时也具有自负亏损的风险，简称自负盈亏；3.前者承包合同的属性为企业内部的管理关系为主，后者则为经济属性为主的合同关系。4.前者的利益与企业的利益是共同的，经营管理的好坏与其可得的奖金或分红相关，后者的利益与企业的利益并不一致，经营得失全部归于项目经理，而企业所得只是合同约定并基本固定的管理费用。
前述项目经理承包责任制的两种不同方式，是建设领域经济体制改革的两种不同表现形式，但项目经理取得的权源是相同的，实行经济责任承包制的项目经理，实际上具有相对独立的主体地位，但因以企业名义承包经营，其权源仍来自企业的职务授权或委托授权，因此两者在表见代理的构成上并无本质的区别。但鉴于项目经理经济责任承包制包工包料、自负盈亏的特点，在行为性质上有所区别：一、项目经理签订材料设备等合同的行为，实际上是为实现其工程承包合同利益的行为，直接的利益主体是项目经理而并非施工企业；二、如果企业对其授权未作限制，包工包料的特点可以反映项目经理签订合同的行为是企业认可的，这是自负盈亏的从属。但是，我们不能因此要求合同相对人对施工企业采取何种承包方式作出判断，并对其应尽的注意义务提出不同要求。但如果相对人知道项目经理是包工包料、自负盈亏而不要求在合同上加盖企业印章等确认企业行为，仍同意与项目经理个人签署合同，则可认为相对人认可的合同主体即为项目经理个人，或因缺乏善意而不构成表见代理。而对项目经理来说当然知道自负盈亏承包和个人签署合同应承担的责任。因此，由项目经理承担合同责任符合利益平衡的考量。
四、承包方式异变情况下项目经理或实际施工人行为定性与表见代理的认定
这里所说的承包方式异变，包括以下几种情况：1.转包；2.违法分包；3.借用资质；4.挂靠；5.经济责任承包人与项目经理分离等。对这些状态下的项目经理行为定性，分述如下：
(一)转包工程的实际施工人行为定性与表见代理
转包是施工企业将自己承包的工程非法转让他人获取利益，转承包人以转包人的名义组织施工的违法行为。但转承包人或其项目经理以施工企业的名义签订材料设备等合同时，合同相对人对代理表象应尽的注意义务与不是转包工程并无本质的区别。如果转承包人或实际施工人的行为符合表见代理构成要件，且合同相对人仍选择向施工企业主张债权时，施工企业以工程已转包为由抗辩免除责任的主张不应采纳。但如果签订合同时相对人知道或者应当知道系转包工程，则应认为不构成表见代理而只能向实际施工人主张债权。另对实际施工人的概念和范围需加分析。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关实际施工人的规定，突破了合同相对性原则，但对实际施工人的概念未作定义，司法实践中一般指转包、违法分包等无效合同中实际施工的人。但如该实际施工人再转包或违法分包工程时，就会出现前一实际施工人与后一实际施工人以至连续数个转分包合同关系和实际施工人问题。显然，再分包合同当属无效，但在前一实际施工人与后一实际施工人签订分包合同且不构成表见代理的情况下，如果准许后一实际施工人直接向施工企业主张权利，则不仅是突破合同相对性原则问题，还存在有违代理制度原则的问题。因此，根据最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要 [法办[2011]442号]对实际施工人的范围应严加控制，不能随意扩大的规定精神，实际施工人应为直接与施工企业签订合同的人的。
违法分包状态下项目经理的行为定性与转包基本类同，故不另述。
(二)借用资质状态下实际施工人行为定性与表见代理
借用资质和转包签订的合同都是无效合同，两者的主要区别在于：借用资质的工程项目是借用者争取所得，但因其无施工资质或资质过低而借用其他企业资质投标并施工的行为。而转包的工程项目是转包人自己投标或直接承包取得而转由他人施工。但两者状态下实际施工人的行为定性与表见代理的构成要件相同，可参照转包认定。
(三)挂靠状态下挂靠人(项目经理)行为定性与表见代理的认定
对于挂靠的性质，法学界有不同认识，有人将其等同于借用资质，有人认为应属联营性质，有人则认为是以上两者的灰色状态。究其产生的原因，在于国家对建设施工企业实行资质管理的情况下，有资质的施工企业不见得有项目或资金实力，而无资质或低资质的企业及项目经理却有争取工程项目的能力或资金实力，二者的结合则正好可以弥补各自的不足并使优势得以发挥，这就成了挂靠赖以生存的社会基础并显示出不俗的能量，使施工企业和挂靠人的工程业务、获利空间得以拓展并形成推动力。但是挂靠如同一把双刃剑，规范引导得好，它应属于双方互补的联合经营性质，是否一概认定为无效加以封杀值得研究，其实，基于其生存的社会基础及经济规律一时也难以封杀。但如规制不好，就会转化为借用资质的行为。两者区别的关键在于被挂靠人是否以其资质所有的管理能力和管理水平实行全面管理，而借用资质则是借而不管。
据上分析，对挂靠状态下挂靠人行为定性与表见代理的构成，可与正常承包下的认定采相同标准。有观点认为可由挂靠人与被挂靠人承担连带责任之说，值得关注和研究。
(四)经济责任承包人(或实施施工人)与项目经理分离情况下承包人行为定性与表见代理
经济责任承包人是指施工企业以内部承包合同方式确定对建设施工项目全面管理并自负盈亏的工程承包人。在正常情况下，项目经理与经济承包责任人是同一的。但在承包方式异变状态下则会出现两者不一、人证分离的情况，主要表现有：一、该承包人具有项目经理资质，但因不是施工企业员工，不能担任项目经理，工程招投标或施工合同确定的项目经理由他人挂名；二、该承包人无项目经理资质但因其有资金实力或工程项目为其争取，故由其承包。项目经理则由公司另行委派。但以上两种情况实际行使工程项目管理权包括签订合同的行为人都要是经济责任承包人(或实际施工人)。施工合同中确定或公司委派的项目经理只是协助或挂名。但无论何种情况，从以施工企业名义管理工程的权源考察，经济责任承包人(或实际施工人)的行为定性和表见代理构成要件与合法承包的项目经理同样无本质区别。
综合本节，我们不能要求买卖等合同相对人对承包方式异化或承包合同的效力尽注意义务，承包合同无效并不等于买卖合同也无效，在实际施工人以施工企业名义对外施工的情况下作此要求，会加重合同相对人的责任而显得过于苛刻。因此实际施工人的行为是否构成表见代理不宜因承包方式异化或合同是否有效另设认定标准。但如相对人知道异化情况而不要求实际施工人确认代理权仍同意实际施工人个人与其签订合同，则责任主体应根据合同相对性原则确定。
【作者简介：曾任绍兴市中级人民法院民庭副庭长兼建筑房地产合议庭审判长，绍兴仲裁委员会副主任兼秘书长。现任绍兴市仲裁员协会会长，绍兴仲裁委员会建设工程专家咨询委员会主任，绍兴文理学院法学院客座教授】
但是，由于现行法律规定过于简单，或者缺乏对建设施工领域特点的研究，法学界和司法实践中往往认识不同，处理不一。最为典型的是对项目经理签订合同的同一行为，有认为是职务行为的，有认为是表见代理行为的，有认为应根据合同相对性原则确定合同责任主体的，还有认为应由行业人与企业承担连带责任的等。因此，项目经理行为定性及表见代理问题，已成为社会关注的热点和法官处理案件十分纠结的难点。本文试就这些问题加以探析以抛砖引玉。
一、关于项目经理的职务定位与权源
(一)项目经理概念定义与职权
分析项目经理的职务定位，需要确定项目经理概念的定义，对此，建设部、国家工商总局制定的GF-1999-0201版、GF-2013-0201新版《建设工程施工合同示范文本》都有表述，中心意思是施工企业派驻施工现场负责施工管理和履行合同的代表。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》(以下简称办法)第二条对项目经理的定义为：本办法所称建筑施工企业项目经理(以下简称项目经理)，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。根据以上条款规定，可见项目经理的以下特征：一、是企业法定代表人的代表；二、是对项目工程施工过程全面负责的项目管理者；三、负责管理的职权范围是项目工程施工过程。以上三方面确定了项目经理职务的内涵，但对“项目工程施工过程全面负责”的职权外延并不明确，对此，需结合该办法第八条规定加以解读：第八条规定如下：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：(一)组织项目管理班子；(二)以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；(三)指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；(四)选择施工作业队伍；(五)进行合理的经济分配；(六)企业法定代表人授予的其它管理权力”。
如果说办法第二条是对项目经理概念内涵的表述，那么第八条则是对其职权外延的限制。根据该办法及《建设工程施工合同》示范文本的规定，对项目经理职务权限外延作了以下限制：一、项目经理管理的范围为履行与建设方签订的施工合同；二、项目经理签订合同，需取得企业的授权；三、项目经理只对进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素行使调配管理权。据此，我们可试把项目经理的职务定位为：项目经理是施工企业履行与建设方施工合同的代表，是把进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素物化为合格建筑物的组织管理者，未经企业特别授权，无权签订合同。通俗地说，项目经理好比一个生产企业的车间主任，只负责履行与建设方施工合同的生产管理，签订合同采购原材料并不是车间主任的事。因此，项目经理未经企业授权与材料设备供应商等第三方签订合同的行为不是职务行为。所谓职务行为，是指法人或者其他组织的法定代表人、负责人或工作人员在其职权范围内以单位名义实施的行为。司法实践中有把项目经理的职权理解扩大至与工程有关的全部内外关系，把项目经理签订合同的行为认定为职务行为由企业承担责任的不少案例。究其原因，在于注意了建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条关于项目经理定义的内涵而忽略了第八条对其职权外延的限制。
(二)项目经理职权的权源
据上分析，项目经理职权产生的权源，一是来自企业的职务授权，二是企业的委托授权。两种不同的权源虽然都来自企业的授权，但在授权方式和权限范围的确定上并不相同。职务授权一般无需书面授予，它主要表现为企业的任命及其与职务称谓相关的内部分工或法律的直接规定。在企业没有明确授权时，建设部的上述规定可以认为是项目经理职务所具有的职权。而委托授权只能由企业法定代表人以授权委托书或内部承包合同条款的方式明确表述。区分不同的权源，其意义在于界定项目经理行为定性并区别职务行为与表见代理行为的不同性质和法律后果，因为职务行为的后果直接由企业承担，而表见代理行为对外由企业承担，对内仍应由行为人承担。将表见代理混同于职务行为，则加重了企业的责任。
二、关于项目经理表见代理行为的构成要件及特点
表见代理是对无权代理行为赋于有权代理法律后果的一项法律制度，其目的是为了�；ど埔獾谌说睦�，维护交易安全�！吨谢嗣窆埠凸贤ā返�49条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，建立了我国的表见代理制度。但因该规定过于简单，司法实践中对项目经理表见代理行为认定出现了简单化和扩大化的倾向，较为典型也最为常见的案例是：只要是项目经理签订合同，合同标的物用于工程，一般即认定为表见代理由施工企业承担合同责任。
这种认定标准的思维逻辑表现为：项目经理是企业的代表，其签订合同的标的物又用于工程，如果不是由企业承担责任，对项目经理和合同相对人都不公平。但是这种认定标准却会产生不良的社会导向，即项目经理可以不受企业是否授权的约束而为所欲为，合同相对人可以不对项目经理是否有代理权尽其应当注意的义务而将过失责任转嫁给施工企业，并给恶意串通、虚构债务、虚抬价格等损害企业利益者有机可乘。显然，这不利于维护正当的交易秩序，也不符合设立表见代理制度平衡�；さ笔氯死娴某踔�，必将使施工企业陷于不堪重负的境地。
对项目经理未经授权签订合同，合同标的物用于工程是否构成表见代理问题，应当根据最高人民法院关于正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为的规定把握认定标准。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条规定：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
合同法和最高人民法院的上述规定，确定了严格认定表见代理的构成要件：一、客观要件：即行为人的无权代理行为须以被代理人的名义并具有代理权的客观表象；二、主观要件：合同相对人善意且无过失地尽到了应当对行为人有无代理权的注意义务。同时，在举证责任分配上，明确了由主张表见代理的合同相对人对前述二要件承担举证责任。据此，对项目经理未经授权签订合同，合同标的物用于工程是否构成表见代理，应从以下几方面考察分析：
(一)项目经理的职务是否属于有权代理的表象
表见代理的表象，是指实际上无代理权，但相对人有理由相信行为人有权代理的权利外观，如相对人难以辨别的已失效或授权不明的单位介绍信、委托书，盖有合同专用章或者公章的空白合同书，按常理可对外使用的单位印章，被代理人向相对人所作的授权通知或者其他证明材料，还包括被代理人知道行为人的无权代理行为而不表示反对，代理权终止后的行为等。项目经理职务是否属于有权代理的表象，需要考察其职务与签订合同行为之间的关联性，对此判断的前提，与项目经理定义和权源根据相关。如前所述，根据国家有关规定，对外签订合同不是项目经理的职务授权范围而需经企业委托授权，由此切断了项目经理职务与签订合同行为之间的客观关联，因此，项目经理的职务本身不是有权签订合同的表象。至于项目经理是否取得授权，或者其它因素使相对人相信其有权签订合同，则是委托授权的表象问题。
(二)项目经理职务与相对人善意无过失的关联与认定
代理权表象与相对人善意无过失是认定表见代理构成的两个基本要件，而且合同相对人对此负举证责任。在分析项目经理职务是否属于代理的表象后，我们还需对表见代理构成的主观要件加以考察。一般而言，相对人若能证明表象的充分性，则同时也证明了自身善意及无过失，而在代理权表象不充分情形下，则相对人有必要单独对自身善意无过失加以证明，从而补足在证明权利外观上的缺陷。当项目经理未出示授权书、单位介绍信，未在合同上加盖企业公章等代理表象就以个人名义或公司名义个人署名时，合同相对人应当对项目经理是否得到企业委托授权尽其审慎注意的义务。在此情况下，若材料设备供应商等合同相对人仍与项目经理个人签订合同，则即使不能认定其具有恶意也应当认为其有未尽审慎注意义务的过失，或者其主观上确认的合同相对人就是项目经理。
对合同相对人是否善意无过失主观要件的认定，还涉及对其认知能力及采用标准的选择问题。从相对人个体主观认知来说，由于对法律规范、市场规则了解程度和经验阅历的不同，不同相对人在主观上对项目经理职务权限范围的认知会有差异，相对人误认为项目经理当然具有签订合同权限的情况确实存在。但是这种主观认识的差异不应成为判断合同相对人是否善意无过失的标准，我们选择的标准应该是抽取个体差异后相同行业一般人应当具有的客观认知能力，即合同相对人是否有能力对行为人的代理权进行核实或是否有了解项目经理职权范围的可能�？凸廴现芰Πㄖ阑蚋菔谐」嬖颉⑸畛Ｊ犊梢酝贫ǖ挠Φ敝�。项目经理不是法定代表人，签订合同对于双方都应十分慎重，对此，合同相对人是知道的。根据国家公开颁布的规定项目经理签订合同需由企业授权，这是合同相对人应当知道的。合同相对人认为项目经理职务本身就有权签订合同是对其职务权限的个体误判，这种误判即为过失，因此不能构成表见代理的主观要件。
根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纷案件若干问题的指导意见》，相对人主张表见代理，应对表见代理的主客观要件承担举证责任， 但实践中却存在举证责任倒置的问题，即要求由本人(施工企业)举证证明相对人知道或应当知道行为人无代理权，这是导致表见代理扩大化的又一误区。
(三)合同标的物用于工程与合同相对性及对表见代理认定的影响
合同标的物用于工程，是项目经理表见代理认定中不同于其它交易行为的一大特点，也是法官处理案件比较纠结的问题，因为这里需要考虑实际得益与责任平衡的问题。但是，由于这种考虑过于强化而忽视对表见代理主客观两方面基本构成要件的考察，甚至将项目经理的分包人及分包人的包工头与他人签订的合同，只要合同标的物用于涉案工程即视同表见代理处理。
根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纷案件若干问题的指导意见》，表见代理之利益与责任分配平衡的前提是表象的充分和主观的善意无过失，合同标的物是否用于工程，只能作为综合判断认定因素，而不能将其作为一个独立构成要件。只有当构成表见代理的其它客观表象、合同相对人是否善意无过失这两大要件难以判断确定应承担责任的相对人时，考察合同标的物的去向以补强其它表象才有意义。但当表见代理的客观要件、主观要件、举证责任分配足以排除表见代理构成，合同的相对人依法即可锁定为签订合同的行为人时，再以标的物是否用于工程而违背合同相对性原则另行确定责任主体，在逻辑上当属本末倒置，在理论上抑或法律上更难理解和成立。
材料设备等买卖租赁合同，不能也不应仅以买卖标的物的流向认定表见代理而改变合同主体的相对性。对项目经理的分包人及分包人的包工头与他人签订的合同，更需以合同相对性原则加以切割。这里所指的合同相对性是指承担合同责任的主体只能是签订合同的双方当事人。不因买卖标的物的流向而改变合同相对性，并不等于利益与责任失去平衡，项目经理在向材料设备等供应商承担合同责任后，可以通过与企业的结算取得工程材料的对价，特别是在以自负盈亏方式承包工程的情况下，由签订合同的行为人承担更符合权责相当、利益平衡和节约司法资源的原则。至于材料设备等供应商因项目经理偿付能力等原因向其主张债权困难的问题，应当归责于自己未尽注意义务所应自负的责任。只有如此，才能真正体现合同相对性原则和表见代理制度平衡各方利益的法律价值。
(四)关于印章与表见代理的关系
印章作为确认当事人意思表示的方式，为本国传统并得到法律认可而与当事人签字具有相同的法律效力。但有观点认为：印章当经管理机关备案方为合法有效。这就产生一个未经管理机关备案，但确为单位或本人印章是否有效的问题，这一问题其实与管理性规范与效力性规范对合同效力确认具有相同性质。从社会管理需要来说，对印章备案是必要的，但是认为未经备案的印章无效，则显然不妥，因为印章的作用是当事人对相关文书真实意思表示的确认，这种意思表示不应以印章是否备案为判断标准，如果说只有备案的印章才有效，必将生硬扭曲当事人的真实意思而导致错误的裁判结果。这种将以管理要求否定意思表示实质内容的观点也不符合社会的现实，就企业来说，除单位公章多有备案外，一章多刻及部门印章诸如项目部印章则少见有备案之说，如果未经备案的印章无效，必会导致新的混乱。
施工企业的项目部等印章，是否能代表企业对外签订合同，则是需要研究的另一问题。从项目部相当于一般企业的车间而论，当然不能代表。但从工程项目部的职责在于履行与建设方施工合同的特殊性考察，项目部印章应当可以用于与建设方发生的业务关系但并不等于可以签订合同。鉴于项目经理在施工合同管理中处于的中心位置，换言之印章的使用权掌控于项目经理，因此，项目部的印章对外使用所代表的权限不应超过项目经理的权限，项目部的印章同样不具有对外签订合同的效力，这为常理。但受传统习惯的影响，合同相对人对印章所代表权限的判断会高于项目经理的签字，因此，将项目部印章认定为有权代理的表象有其合理性。
正因如此，为防范表见代理行为的发生，极大多数施工企业对项目部印章刻制和使用持非常慎重和严加控制的态度，多以技术专用章、非合同专用章等代替项目部印章，使用这类印章的目的，在于处理与建设方关系的需要，同时警示材料供应商等第三人该章不具有签订合同的权限。但始料不及的是，还是有把这种印章签订合同作为代理表象判决由施工企业承担责任的不少案例。问题还在于将工程管理职能与签订合同权限的混同，认为工程施工管理在用，则签订合同当然可用。这种将表见代理认定简单化、扩大化的现实，使企业防不胜防，难怪施工企业难以接受而成为行业呼声强烈的又一问题。
(五)关于工地标牌标识等与表见代理的认定
对外签订合同不是项目经理职务范围而需企业另行授权委托，为国家明文并公开颁布的法律规章所规定，据此足可推定相关当事人知道或者应当知道项目经理未经授权无权对外签订合同，因此，对项目经理是否得到授权是合同相对人应尽的注意义务。如把施工企业是否在工地相关标牌(工程概况牌、施工总平面图等)公示项目经理无权签订合同作为认定是否构成表见代理的要素，则有把合同相对人应注意的义务转化为由施工企业承担的责任倒置问题。这一问题的产生，其实还是对项目经理权源认识模糊的反映。施工企业在标牌上标明项目经理无权签订合同的内容是对司法现状的无奈，但不应成为司法无奈的导向。
三、关于项目经理责任制的类型及对行为定性的影响
随着建设领域经济体制的改革，项目经理责任制的方式也从原来比较单一的项目经理承包负责制， 发展为以项目经理经济责任承包制为主的多种经营管理模式。项目经理承包负责制与项目经理经济责任承包制的相同之处为：二者都是施工企业委派履行施工合同并对施工过程进行全面管理的代表。主要区别有：1.前者一般无需投入，只对企业组织进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素行使调配管理权。后者一般由项目经理以企业名义或自行组织投入人力、资金、物资、机械设备等，简称包工包料；2.两种不同的承包方式，可以分为不具有独立经济利益的项目经理和具有独立经济利益的项目经理，前者不享有或不承担工程经营结算的盈亏，其报酬以工资加经营利润分配或奖励确定，后者享有并承担工程经营结算的盈亏，扣除税收和企业管理等费用后的经营利润为其独得的回报，但同时也具有自负亏损的风险，简称自负盈亏；3.前者承包合同的属性为企业内部的管理关系为主，后者则为经济属性为主的合同关系。4.前者的利益与企业的利益是共同的，经营管理的好坏与其可得的奖金或分红相关，后者的利益与企业的利益并不一致，经营得失全部归于项目经理，而企业所得只是合同约定并基本固定的管理费用。
前述项目经理承包责任制的两种不同方式，是建设领域经济体制改革的两种不同表现形式，但项目经理取得的权源是相同的，实行经济责任承包制的项目经理，实际上具有相对独立的主体地位，但因以企业名义承包经营，其权源仍来自企业的职务授权或委托授权，因此两者在表见代理的构成上并无本质的区别。但鉴于项目经理经济责任承包制包工包料、自负盈亏的特点，在行为性质上有所区别：一、项目经理签订材料设备等合同的行为，实际上是为实现其工程承包合同利益的行为，直接的利益主体是项目经理而并非施工企业；二、如果企业对其授权未作限制，包工包料的特点可以反映项目经理签订合同的行为是企业认可的，这是自负盈亏的从属。但是，我们不能因此要求合同相对人对施工企业采取何种承包方式作出判断，并对其应尽的注意义务提出不同要求。但如果相对人知道项目经理是包工包料、自负盈亏而不要求在合同上加盖企业印章等确认企业行为，仍同意与项目经理个人签署合同，则可认为相对人认可的合同主体即为项目经理个人，或因缺乏善意而不构成表见代理。而对项目经理来说当然知道自负盈亏承包和个人签署合同应承担的责任。因此，由项目经理承担合同责任符合利益平衡的考量。
四、承包方式异变情况下项目经理或实际施工人行为定性与表见代理的认定
这里所说的承包方式异变，包括以下几种情况：1.转包；2.违法分包；3.借用资质；4.挂靠；5.经济责任承包人与项目经理分离等。对这些状态下的项目经理行为定性，分述如下：
(一)转包工程的实际施工人行为定性与表见代理
转包是施工企业将自己承包的工程非法转让他人获取利益，转承包人以转包人的名义组织施工的违法行为。但转承包人或其项目经理以施工企业的名义签订材料设备等合同时，合同相对人对代理表象应尽的注意义务与不是转包工程并无本质的区别。如果转承包人或实际施工人的行为符合表见代理构成要件，且合同相对人仍选择向施工企业主张债权时，施工企业以工程已转包为由抗辩免除责任的主张不应采纳。但如果签订合同时相对人知道或者应当知道系转包工程，则应认为不构成表见代理而只能向实际施工人主张债权。另对实际施工人的概念和范围需加分析。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关实际施工人的规定，突破了合同相对性原则，但对实际施工人的概念未作定义，司法实践中一般指转包、违法分包等无效合同中实际施工的人。但如该实际施工人再转包或违法分包工程时，就会出现前一实际施工人与后一实际施工人以至连续数个转分包合同关系和实际施工人问题。显然，再分包合同当属无效，但在前一实际施工人与后一实际施工人签订分包合同且不构成表见代理的情况下，如果准许后一实际施工人直接向施工企业主张权利，则不仅是突破合同相对性原则问题，还存在有违代理制度原则的问题。因此，根据最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要 [法办[2011]442号]对实际施工人的范围应严加控制，不能随意扩大的规定精神，实际施工人应为直接与施工企业签订合同的人的。
违法分包状态下项目经理的行为定性与转包基本类同，故不另述。
(二)借用资质状态下实际施工人行为定性与表见代理
借用资质和转包签订的合同都是无效合同，两者的主要区别在于：借用资质的工程项目是借用者争取所得，但因其无施工资质或资质过低而借用其他企业资质投标并施工的行为。而转包的工程项目是转包人自己投标或直接承包取得而转由他人施工。但两者状态下实际施工人的行为定性与表见代理的构成要件相同，可参照转包认定。
(三)挂靠状态下挂靠人(项目经理)行为定性与表见代理的认定
对于挂靠的性质，法学界有不同认识，有人将其等同于借用资质，有人认为应属联营性质，有人则认为是以上两者的灰色状态。究其产生的原因，在于国家对建设施工企业实行资质管理的情况下，有资质的施工企业不见得有项目或资金实力，而无资质或低资质的企业及项目经理却有争取工程项目的能力或资金实力，二者的结合则正好可以弥补各自的不足并使优势得以发挥，这就成了挂靠赖以生存的社会基础并显示出不俗的能量，使施工企业和挂靠人的工程业务、获利空间得以拓展并形成推动力。但是挂靠如同一把双刃剑，规范引导得好，它应属于双方互补的联合经营性质，是否一概认定为无效加以封杀值得研究，其实，基于其生存的社会基础及经济规律一时也难以封杀。但如规制不好，就会转化为借用资质的行为。两者区别的关键在于被挂靠人是否以其资质所有的管理能力和管理水平实行全面管理，而借用资质则是借而不管。
据上分析，对挂靠状态下挂靠人行为定性与表见代理的构成，可与正常承包下的认定采相同标准。有观点认为可由挂靠人与被挂靠人承担连带责任之说，值得关注和研究。
(四)经济责任承包人(或实施施工人)与项目经理分离情况下承包人行为定性与表见代理
经济责任承包人是指施工企业以内部承包合同方式确定对建设施工项目全面管理并自负盈亏的工程承包人。在正常情况下，项目经理与经济承包责任人是同一的。但在承包方式异变状态下则会出现两者不一、人证分离的情况，主要表现有：一、该承包人具有项目经理资质，但因不是施工企业员工，不能担任项目经理，工程招投标或施工合同确定的项目经理由他人挂名；二、该承包人无项目经理资质但因其有资金实力或工程项目为其争取，故由其承包。项目经理则由公司另行委派。但以上两种情况实际行使工程项目管理权包括签订合同的行为人都要是经济责任承包人(或实际施工人)。施工合同中确定或公司委派的项目经理只是协助或挂名。但无论何种情况，从以施工企业名义管理工程的权源考察，经济责任承包人(或实际施工人)的行为定性和表见代理构成要件与合法承包的项目经理同样无本质区别。
综合本节，我们不能要求买卖等合同相对人对承包方式异化或承包合同的效力尽注意义务，承包合同无效并不等于买卖合同也无效，在实际施工人以施工企业名义对外施工的情况下作此要求，会加重合同相对人的责任而显得过于苛刻。因此实际施工人的行为是否构成表见代理不宜因承包方式异化或合同是否有效另设认定标准。但如相对人知道异化情况而不要求实际施工人确认代理权仍同意实际施工人个人与其签订合同，则责任主体应根据合同相对性原则确定。
【作者简介：曾任绍兴市中级人民法院民庭副庭长兼建筑房地产合议庭审判长，绍兴仲裁委员会副主任兼秘书长。现任绍兴市仲裁员协会会长，绍兴仲裁委员会建设工程专家咨询委员会主任，绍兴文理学院法学院客座教授】
